Meclis Genel Kurulu'nda görüşmeleri devam eden ve OHAL uygulamalarını kalıcılaştırmayı hedefleyen yasa teklifine ilişkin muhalefet şerhimiz.
Türkiye’de Olağanüstü Hal (OHAL), 1982 Anayasası ile temelleri atıldıktan sonra 1983 yılında yasalaşmış ve 1987-2002 yılları arasında 15 yıl boyunca toplamda 46 defa Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) kararıyla uzatılarak sadece Doğu/Güneydoğu illeriyle sınırlı olarak uygulanmıştır. 15 yıllık süre zarfında toplam 13 ili (Bingöl, Diyarbakır, Elazığ, Hakkari, Mardin, Siirt, Tunceli, Van, Adıyaman, Bitlis, Muş, Batman, Şırnak) kapsayan OHAL uygulamaları ilk defa Anavatan Partisi ve Turgut Özal iktidarı tarafından 19 Temmuz 1987 günü, 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile hayata geçirilmiştir. OHAL yılları boyunca 2 bin kadarı faili meçhul olmak üzere toplamda 30 binden fazla kişi yaşamını kaybetmiş, yaklaşık 73 bin gözaltı ve 43 bin yargılama gerçekleşmiştir. Süper valiler, işkence ve faili meçhullerle özdeşlemiş bölgesel OHAL uygulaması 19 Haziran 2002 tarihli TBMM oturumunda 30 Temmuz 2002 tarihinde Diyarbakır ve Şırnak'ta ''son kez'' 4 ay daha uzatılması kararının ardından yeni bir uzatma kararı alınmadığı için 30 Kasım 2002 tarihinde, söylenildiği gibi kaldırılmamış ve fakat kendiliğinden yürürlükten kalkmıştır.
15 yıllık ‘bölgesel’ OHAL uygulaması ardından, tüm ülkeyi kapsayacak ‘genel’ OHAL ise cumhuriyet tarihinde ilk defa 15 Temmuz 2016 yılında yaşanan askeri darbe girişimi ardından 20 Temmuz 2016 yılında AKP ve Recep Tayyip Erdoğan iktidarı döneminde ilan edilmiştir. 3 aylığına ilan edilip bundan daha da kısa bir süre içinde kaldırılacağı beyan edilmiş olan OHAL ilk ilandan sonra 7 defa 3’er ay süre ile uzatılmış, toplamda ise 24 ay boyunca uygulanmıştır. Anayasa’nın 120 maddesi uyarınca ilan edilen OHAL süresi boyunca 32’si OHAL, 4’ü yetki kanunu kapsamında Bakanlar Kurulu Kararnamesi olmak üzere toplam 36 Kanun Hükmünde Kararname (KHK) çıkartılmış, bu kararnamelerle OHAL ilan nedeni ile herhangi bir şekilde ilişkili olmayan pek çok konuda kalıcı değişiklikler yapılmış ve KHK’lere ekli listeler ile yaklaşık 130 bin kamu görevlisi meslekten ihraç edilmiş; 99 belediyeye kayyum atanmış; 60’tan fazla belediye eş başkanı ve içlerinde Selahattin Demirtaş ve Figen Yüksekdağ gibi parti eş genel başkanları ve tutukluluğu hala devam edenler de olmak üzere toplam 20 milletvekili tutuklanmış, (Selahattin Demirtaş-HDP, Figen Yüksekdağ-HDP, İdris Baluken-HDP, Burcu Çelik Özkan-HDP, Selma Irmak-HDP, Gülser Yıldırım-HDP, Ferhat Encu-HDP, Besime Konca-HDP, Abdullah Zeydan-HDP, Çağlar Demirel-HDP, Leyla Birlik-HDP, Nihat Akdoğan-HDP, Gültan Kışanak-BDP, Sebahat Tuncel-HDP, Ayla Akat Ata-HDP, Nursel Aydoğan-HDP, Aysel Tuğluk-HDP, Ayhan Bilgen-HDP, Meral Danış Beştaş-HDP, Edibe Şahin- HDP, Eren Erdem-CHP, Enis Berberoğlu-CHP); 10 kişinin milletvekillikleri ellerinden alınmış (Figen Yüksekdağ, Nursel Aydoğan, Faysal Sarıyıldız, Tuğba Hezer Öztürk, Besime Konca, Leyla Zana, Ferhat Encu, Ahmet Yıldırım, Osman Baydemir, Selma Irmak, İbrahim Ayhan); çoğu basın yayın kuruluşu ve STK’ler olmak üzere 3 bine yakın kurum kapatılmıştır.
24 ay süren OHAL süresince Türkiye 16 Nisan 2017 tarihinde bir referandum; 24 Haziran 2018 tarihinde ise eşzamanlı gerçeklemiş olan Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili erken genel seçimi için toplamda iki defa sandık başına gitmiştir. Bütün iktidarı boyunca istisnasız bir şekilde muhalefetsiz bir siyasal atmosfer inşasına çalışan iktidar netice olarak, OHAL süresince başvurulan uygulamaların tamamını yine muhalefet üzerinde bir zor aygıtı olarak tasarlamış ve yönetimi devraldığı dönemin en yüksek icraatı olarak OHAL’in kaldırılmasını gösterir durumdayken, iktidarı devretmemek için ülke tarihinin en kapsamlı, en yıkıcı, en hukuksuz ve ilk genel OHAL dönemine imza atmış ve bunun sorumluluğunu üstlenmeksizin OHAL’in kaldırılmasını bir seçim vaadine dönüştürmüştür. Bir rejim değişikliği olarak sonuçlanan 24 Haziran 2018 erken seçimleri ardından, OHAL’in kaldırması vaadinin yerine getirildiği beyanı ile 18 Temmuz 2018 tarihinde yeni bir uzatma kararı alınmadığı için OHAL şeklen yürürlükten kalkmıştır. Bununla birlikte, normal koşullarda OHAL’in yürürlükten kalkması durumunda doğal olarak geçerliliğini yitirecek olan OHAL KHK’leri uyarınca hayata geçirilen değişiklikler, OHAL hukukuna dahi aykırı olduklarından, geri döndürülemez ve telafi edilemez kalıcı değişiklikler olarak bugün hala yürürlüktedirler. Dahası Anayasa Mahkemesi’nin 12.10.2016 tarihli “yetkisizlik” kararının bütün bir OHAL dönemi uygulamaları için emsal teşkil etmesiyle, kendi hukuku ile bile çelişen OHAL uygulamaları yargı denetiminden de kaçırılmıştır.
24 ay süresince bir tür savaş hukuku şeklinde işletilen OHAL, bu bakımdan özellikle kalıcı uygulamaları nedeni ile de OHAL’in yürürlükten kaldırılmasını bir aciliyet olarak dayatmaktadır. Buna rağmen 16 Temmuz 2016 tarihinde TBMM Başkanlığı’na sunulan 25 maddelik kanun teklifi, OHAL’in yürürlükten kalkacağı tarihten itibaren OHAL uygulamalarını 3 yıl daha uzatmayı getirmiştir. Bu yönü ile belki de kanunuyla sadece uzatma süreleri bakımından uygunluk gösteren ve tüm ülkeyi kapsamasıyla bir ilk olan bu OHAL, uygulamaları muhtelif yasalara derç edilmek suretiyle bir anlamda daim hale getirilmektedir.
OHAL bu yasa tasarısı ile böylece artık Anayasa’da tarif edildiği gibi bir tedbir ya da önlem olarak değil, esaslı bir yönetim usulü olarak benimsenmektedir. 25 madde ile toplam 15 kanunda değişiklik öngören teklif genel hatları ile ise aşağıda sıralanacağı üzere dönemin “süper vali” yetkilendirmelerini anımsatacak bir yaklaşımla, hak ve özgürlüklerin güvenlikçi anlayışın yedeğine alınmasını getiren düzenlemeleri öne çıkartmıştır.
Tasarı ile değişiklik öngörülen kanunlar şöyledir:
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu
1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu
2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu
2941 sayılı Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alman Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun
7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname
Esasen kısıtlayıcı ve zapt edici hükümleri ile insan hak ve özgürlüklerine; usulen de farklı yorum ve okumalara mahal verebilecek türden ucu açık, üstü kapalı ve muğlak ifadeleri ile kanun yapma mantığına aykırı düzenlemeler bu anlamda 24 Haziran 2018 erken seçiminin getirdiği rejim değişikliğinin adını koymaktadır: olağan bir durum olarak sürekli OHAL. Böylelikle normal koşullarda istisna olması gerekirken kalıcılaştırılan olağanüstü güvenlik önlemleri, erk karşısında birey güvencesizliğini kaide haline getirmektedir.
Mutlak tahakküm şeklinde de ifade edilebilecek düzenleme bu yanı ile ülkemizde OHAL geçmişinin, bir OHAL geleceği şeklinde kucaklandığının da açık bir göstergesidir. Bu şartlar altında 2016 yılında ilan edilen “Anayasal OHAL”, ilgili teklif ile beraber 2021 yılına dek “kalıcı OHAL” şeklinde sürdürülmüş olacaktır. Buna ek olarak, 4 Nisan 2015 tarihinde yürürlüğe girmiş ve “fiili OHAL” olarak adlandırabileceğimiz 6638 sayılı İç Güvenlik Yasası da bu sürece eklendiği takdirde, Türkiye AKP iktidarları boyunca toplam 6 yıllık bir OHAL rejimi yaşamış olacaktır. Kimi durumların olağanüstülük arz etmesi ve acil müdahale gerektirmesi nedeniyle hak ve özgürlüklerin kısıtlanması kanunen düzenlenmiş olsa da bu, Türkiye’de yaşanılanın aksine, OHAL’in OHAL hukuku gözetilerek yürütüldüğü durumlarda bile, bunun hukuk devletine uygun bir rejim olduğunu söylemek için hiçbir şekilde yeterli değildir. Paris II Panthéon-Assas Üniversitesi kamu hukuku profesörü Denis Baranger’e göre “hak ve özgürlükleri tehdit eden OHAL ilan veya uzatılması kararları değil, bu kararlar doğrultusunda alınan tedbirlerdir”. Bu ana dek bahsi geçen ve aşağıda şerhimize konu olan düzenlemeler de tam olarak bu görüşü teyit eder niteliktedir. Yetki artırımı yolu ile sağlanması planlanan “kamu güvenliği”, AKP iktidarları boyunca tıpkı 15 Temmuz 2016 Darbe Girişimi örneğinde olduğu gibi başka vahim hadiseleri tetiklemiştir. Nitekim 6638 sayılı İç Güvenlik Yasası, Cumhuriyet tarihinin art arda en kanlı saldırılarının yaşandığı 2015-2016 yıllarında yürürlükte olmasına rağmen, hiçbir önleyici işlev görmediği gibi yetki istismarı ve görev ihmallerini teşvik etmiştir.
Kendinden önceki tekliflerde de olduğu gibi, bu teklif de bütün muhtevası ötesinde, istişare ve müzakere mekanizmaları işletilmeden, TBMM gündemine ancak ‘geçiştirilen bir formalite’ olarak getirilmiştir. TBMM ihtisas komisyonlarının, iş tanımları ve görevleri itibarıyla tasarı ve teklifleri gerek alt komisyonlara havale edip çeşitli kesimlerin görüş ve fikirlerine başvurmak, gerekse tali komisyonlara yönlendirerek yeterince tartışıp değerlendirme yapmak yolu ile hazırladıkları raporları genel kurul gündemine göndermesi gerekirken, iktidar temsilcileri bunun gibi ülkede yıllarca hükmü sürülecek güvenlikçi uygulamalar hakkında söz talep eden muhalefet üyelerini “çok uzatmamaya” davet etmişlerdir. Görüş alışverişi ve diyalog süreçlerini ‘bürokratik prangalar’ olarak tarif eden siyasal iktidar bu tutumundan, bu yasa tasarısı sürecinde de vazgeçmemiştir. İlgili tasarının vahameti, 24 aydır epilasyon merkezlerinden, kış lastiği uygulamalarına, ilçe taşımadan, dalgıçlık ve kurbağa adam hizmeti düzenlemelerine, otomobil cam filmine kadar her konuda değişikliği KHK’ler ile yapmaktan geri durmamış olan iktidarın, yerleşik OHAL düzenlemesini TBMM eli ile yaptırıyor olmasından da anlaşılacaktır.
İktidar bu yolla açık bir şekilde bir yandan icra sorumluluğunu reddetmekte, bir yandan da kalıcı OHAL’e parlamento meşruiyeti tasarlamaktadır. Diğer bir deyişle TBMM her şeyden önce iktidarın güç gösterisine sahne olurken, OHAL’in gölgesinde gerçekleşmiş şaibeli bir seçim sonucunda teşekkül ettirilmiş bu parlamento böylece “sürekli OHAL” rejimine azmettirilmektedir. Buna rağmen, demokratik siyasetin en temel ilkelerinden olan fikir alışverişi gereği, bahse konu teklifin maddeleri ile ilgili görüşlerimiz şöyledir:
TASARI MADDELERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER
Teklifin 1. Maddesine İlişkin Olarak
İl İdaresi Kanunu’nun ikinci bölümünde “Valilerin Hukuki Durumları, Görev ve Yetkileri” başlığı altındaki 11’inci madde düzenlenmektedir. Düzenleme ile maddeye ek yapılarak valilere; il sınırları içinde kamu düzeni ve güvenliğini bozacağı ya da bozacağına ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere giriş çıkış sınırlama yetkisi, belirli saatlerde araçla veya yaya seyahat etme, trafik akışını düzenleme, kısıtlama, ruhsatlı da olsa her türlü silahın, merminin taşınmasını yasaklama yetkisi verilmektedir.
Teklif maddesinde yer alan “Vali kamu düzeni ve güvenliğinin olağan hayatı durduracak” ve “ciddi belirti” kavramları soyut, sınırları kanunla belirtilmeyen, sübjektif değerlendirmelere açık kavramlardır. Halbuki kanunlar genel, anlaşılır, açık ve şeffaf olmalıdır. 81 valinin 81 ayrı şekilde yorumlayacağı metinler kanun olamaz. Madde ile valilere geniş ve kapsamlı yetkiler verilmektedir. Bu denli kapsamlı yetkilerle donatılan bir kamu gücü karşısında temel hak ve özgürlükler güvencesiz bırakılmaktadır. Kaldı ki Anayasa’da ilgili düzenlemeye konu hak ve özgürlüklerin hangi kapsamda sınırlandırılacağı da belirtilmiştir. OHAL’in ortadan kalktığı bir düzende mevcut düzenleme OHAL kısıtlama koşularının da gerisinde tedbirler getiren bir düzenlemedir.
Anayasa’nın 13. ve 15. maddelerine göre, temel hak ve özgürlükler ancak kanun ile sınırlandırılabilir. Temel hak ve özgürlükler ancak savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hal dönemlerinde ve Anayasa’nın 90. maddesi gereği uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler ihlal edilmeden, kısmen ya da tamamen durdurulabilir. AİHS’ın 15. maddesi uyarınca bir sıkıyönetim ya da olağanüstü hal ilanı olmadığı durumda, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, seyahat özgürlüğü, mahkemeye erişim hakkı ve eğitim hakkı gibi yasal ve Anayasal hakların sürekli olarak ihlaline yol açacak böylesi bir yetkinin valiler tarafından kullanılması hukuka aykırıdır. Anayasa’nın Kişi Hürriyeti ve Güvenliğini düzenleyen 19’uncu maddesine; Seyahat özgürlüğünü düzenleyen 23’üncü maddesine; eğitim hakkını düzenleyen 42’nci maddesine; sağlık hakkını düzenleyen 56’ncı maddesine aykırıdır. Teklifinin 1’inci maddesi ayrıca Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, Hakların Kısıtlanmasının Sınırlarını düzenleyen 18’inci maddesine; Olağanüstü Hallerde Askıya Almayı düzenleyen 15’inci maddesine; Özgürlük ve Güvenlik Hakkını düzenleyen 5’inci maddesine, Yaşama Hakkını düzenleyen 2’nci maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
2015 ve 2016 yıllarında ilgili madde dayanak gösterilerek valilere tanınan geniş yetkilerle sokağa çıkma yasakları ilan edildi. Birçok il ve ilçede ayları, yılları bulan sokağa çıkma yasakları ilan edildi; valiler, hukuka ve kanuna aykırı şekilde yetkilerini aşmak suretiyle telafisi imkânsız can ve mal kayıplarının yaşanmasına sebebiyet veren kararlar uyguladılar.
Düzenleme, grev hakkı, toplantı yapma, toplumsal muhalefet geliştirmeye yönelik olan çalışma ve çabalardaki sivil toplum örgütlenmelerinin önünde de çok ciddi bir engel teşkil edebilecek niteliğe sahiptir.
Bir bölgeye toptan ve/veya kısmi giriş yasağının söz konusu olması Güney Afrika’daki Apartheid rejimi pratiğini akla getirmektedir. Bilindiği üzere, Güney Afrika’daki ırkçı rejim, “güvenlik” bahanesi ile yurttaşlarının büyük bir kısmının “bazı yerlere ve bazı saatlerde” girmesini yasaklamıştı. İş bu madde ile Valiler “on beş günü geçmemek” üzere Apartheid rejiminin uygulamalarına benzer uygulamalar sergileyebilir. Nitekim madde metninde Valilerin “on beş günü geçmemek üzere” bu yetkiyi kullanacağı söylense de, aralıklarla 15’er günlük yasaklamalara dair herhangi bir kısıtlama da bulunmamaktadır.
Yine maddenin yazım tarzı kanunların sadece biçimden ibaret olmadığı, kanunların aynı zamanda içerik ve nitelik de tanımlaması gerektiği biçimindeki tanıma uygun değildir.
Teklifin 2. Maddesine İlişkin Olarak
Mahkeme kararı olmaksızın üst, eşya, araç aramasında yetkinin idari yetkiliye verilmesi Anayasanın başlangıç kısmında yer verilen kuvvetler ayrılığı ilkesine, Anayasanın özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20’nci maddesi ile temel hak ve hürriyetleri düzenleyen 13’üncü maddesine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” demek suretiyle özel hayatın korunmasını sağlamalıdır şeklindeki 8 inci maddesine de aykırıdır.
Düzenleme, sıkı yönetim uygulamalarına benzer olup, ilgili dönemlerde vali, kaymakam, hâkim, savcı kim varsa sınırsız bir yetkilerle donatılırlar. Düzenleme öncelikli olarak, Anayasa'nın en temel ilkesi olan kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı. Çünkü yargı yetkisini kullanması gereken, kullanabilecek makamlar Anayasa’da belirtilmiş. Düzenleme ile bu durumun dışına çıkılmaktadır.
TBMM’de 15 Temmuz Darbe Girişimi öncesinde 13/7/2016’da çıkarılan askerlere dokunulmazlığın getirildiği tasarıya ilişkin de muhalefet partilerinin askere verilen bu yetkilerin ve dokunulmazlık zırhının kötüye kullanılma olasılığına ilişkin uyarısı iktidar tarafından dikkate alınmamış ve iki gün sonra darbe girişimi yaşanmıştır. Siyasi iktidarların bu gün yine benzer güvenlik politikaları gerekçesiyle askerin görevli olduğu mahallerde yargı kararı aranmaksızın “önleme araması” adı altında tanıdığı yetki kişi hak ve özgürlükleri ortadan kaldırılacak niteliktedir. Kaldı ki geçmiş dönemlerde bu tarz vakalarda çok sayıda yargısız infaz yaşandığına tanıklık edilmiştir.
Maddede, Özel evraklar ve eşya aramasının kim tarafından yapılacağı, kimin bulunabileceği ve askerî mercinin alacağı kararın kimin tarafından denetleneceği dahi belli değildir.
Teklifin 3. Maddesine İlişkin Olarak
2017 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile Sıkıyönetim Rejimi Anayasadan çıkarıldığı için işbu kanun teklifinin 3’üncü maddesi ile Anayasaya uyum sağlamak amaçlanarak 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu yürürlükten kaldırılmaktadır.
Siyasi iktidar 15 Temmuz darbe girişiminden sonra OHAL ilan etmiştir. OHAL’in verdiği yetkileri aşarak çıkarılan OHAL KHK’leri ile olağanüstü hal olağan yasal mevzuatın içerisinde yer almaya başlamıştır. İşbu kanun teklifi, olağanüstü hali olağan hal düzenlemesine dönüştürmeye yönelik bir kanun teklifidir. Dolayısıyla her ne kadar Sıkıyönetim Kanunu lağvedilmiş olsa da, sıkıyönetimi sivilleştirme aracılığı ile mevcut yasal zeminin içerisine almıştır.
Teklifin 4. Maddesine İlişkin Olarak
Bu düzenleme ile yurttaşların İHAM’da etkin yargılama yapmasının önüne bariyerler konmak istenmektedir. İHAM’da dosyası olan yurttaşlar, “dostane çözüm veya tek taraflı deklarasyon” iradesinde bulunduğu vakit, kamu otoritesi “yeniden yargılama” yolunu açacağını ifade etmektedir.
Her yurttaş, yasal haklarını sonuna kadar kullanma hakkına sahiptir. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti AİHS’ye taraf olmuş, Avrupa Konseyi üyeliği bulunan ve İHAM’da taraf olan bir ülke olarak yurttaşlarına İHAM’da hak arama yollarını açmıştır. Fakat bu düzenleme ile siyasi iktidar, yurttaşların bu haklarını kullanmasının önüne engel koymak istemektedir.
Düzenlemenin amacı İHAM’daki Türkiye aleyhine olan dosya yoğunluğunu azaltmak ve sicili temizlemektedir. Yeniden yargılanmaya başvuran kişiler ile ilgili adil yargılama tesis edilmeden farklı kararlar beklenemez. Ayrıca dosyası İHAM’da olup da yeniden yargılamayı seçecek kişilerin iç hukukta önceki kararla karşılaşması ve tekrar İHAM’a gitmesi uzunca yıllar alacaktır.
Teklifin 5. ve 6. Maddelerine İlişkin Olarak
Yargı kararı olmaksızın kim olursa olsun üst ve eşya araması yapılması “suçun önlenmesi” adı altında meşrulaştırılamaz. Bu madde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8’inci maddesine aykırıdır. Çünkü AİHS 8’inci madde “Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” demek suretiyle özel hayatın korunmasını sağlamaktadır. Bunun yanı sıra 5’inci madde Anayasanın özel hayatın gizliliğini düzenleyen 20’nci maddesi ile temel hak ve hürriyetleri düzenleyen 13’üncü maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Siyasi iktidar uzun zamandır bekasını korku üzerine kurmuş ve her fırsatta bunu ayakta tutarak işlev ve meşruiyet kazanmak istemektedir. Bu madde ile erbaş ve erlerin üst ve eşyalarının aranması siyasi iktidar açısından “korku”ya işaret etmektedir. Söz konusu korku, bütün topluma yayılarak güvenlikçi anlayış tüm topluma yayılmak istenmektedir.
Teklifin 8. Maddesine İlişkin Olarak
Özetle, şehirlerde valilere toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yasaklama yetkisi veren bu düzenleme, gerek Anayasa’nın 13, 19,23,24, 26 ve 36’ncı maddelerine gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile AİHS’nin 11’inci maddesine açıkça aykırıdır. İHAM içtihatlarına göre bu haklar ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülük sınavına tabidir. Düzenlemede yer alan “vatandaşların günlük yaşamını aşırı ve katlanılamaz derecede zorlaştırmayacak” ibaresi Anayasa’nın, 34. maddesine aykırıdır. Anayasanın 34’üncü maddesinde sınırlama sebepleri sayılmıştır. Dolayısıyla Anayasa’da belirtilen o sınırlama nedenleri dışında sınırlama getirilemez. İHAM, Türkiye hakkında verdiği KESK-DİSK kararında toplantı ve gösterilerin engelleyici, günlük yaşamı zorlaştırıcı özelliğini özellikle vurguluyor. Çünkü toplantıya katılmayanların da toplantıdan bilgi sahibi olmaları, toplantı ve gösterinin amacının belirli sorunlar üzerinde kamuoyunun dikkatini çekmek olduğuna ilişkin kararı mevcuttur.
Ancak bu yasa değişikliği ile toplantı ve gösteri yürüyüşleri aslında muğlak olan ve bu zamana kadar keyfi bir şekilde uygulanan “kamu düzenini ve genel asayişi bozmayacak” şeklindeki sübjektif ifadeler de yeterli bulunmayarak vatandaşı da işin içine katarak bu hakkı engellemek için suni yeni bir sebep daha yaratılmıştır. Anayasal bir hak olan toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı engellenen vatandaşın hakkı nasıl korunacaktır sorusunun cevabı olmayacaktır. Yaratılmaya çalışılan “makbul vatandaş” ve “makbul olmayan vatandaş” ayrımı yasalara da sirayet ettirilmektedir.
Gözaltı sürelerine ilişkin olarak kırk sekiz saat yüz kırk dört saate çıkarılıyor. Dört gün on iki güne çıkarılıyor ve gerekçe olarak da delillerin toplanmasındaki güçlük gösteriliyor. Teknolojik gelişmeler bilgi ve belgelere ulaşma olanağı bu sürenin Anayasa’ya aykırı bir biçimde uzatılmasını kesinlikle haklı göstermediği gibi kötü muameleye yol açabilecek ve kolluk güçlerinin de işlemleri sürüncemede bırakmalarına sebebiyet verecektir. Özellikle özgürlük ve güvenlik dengesi bakımından özgürlüğün öncelikli olması ilkesi dikkate alındığında teklif maddesinin savunulması mümkün olmadığı gibi yerinde de değildir.
Düzenleme ile cumhuriyet savcıları tarafından düzenlenen soruşturma Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen soruşturma araçları kullanılmaksızın şüpheli ifadelerinden yararlanılmak suretiyle gözaltına alınma işlemlerine başvurulmak istenmektedir. Bu açıdan da hem Anayasa’ya aykırı olması hem İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı olması sebebiyle Türkiye’den İHAM’a gidecek olan davalar açısından Türkiye aleyhine dönme sebebi olacaktır.
Ceza muhakemesi hukukunda etkili olan geriye yürümezlik kuralı da ihlal edilmektedir. Tahliye ve tutukluluğa itiraz taleplerine ilişkin özellikle dosya üzerinden karara bağlanması düzenlemesi de kötü muamelenin yargıç tarafından denetlenmesine engel oluşturacak bir düzenlemedir. Tutukluğa itiraz ve tahliye sebeplerinin mutlaka şüpheli kişi ve müdafinin aynı anda dinlenmek suretiyle yapılması gerekmektedir. Ayrıca tutukluluğun istisna, tutuksuz yargılanmanın esas olduğu kuralı da ihlal edilmektedir.
Teklifin 9. Maddesine İlişkin Olarak
MİT, hukuk uyuşmazlıklarında uygulanan arabuluculuk usulünden muaf tutularak hukuki denetim olanakları azaltılmaktadır. Bilgi Edinme Kanunu’ndan muaf tutulması ise devletin bütün kurumlarının tabi olduğu bir uygulamadan ayrı tutulması manasına gelmektedir. Zaten istihbari konularda hiçbir soruya cevap verme yükümlülüğü olmayan MİT’in idari veya mali konularda da şeffaflıktan muaf tutulduğu görülmektedir.
Anayasa’nın 36’ncı maddesi hak arama özgürlüğü bakımından sadece meşru vasıta kriterini, ölçütünü getirmektedir. Yine bilgi edinme açısından da 74’üncü maddede bir sınırlama öngörülmemektedir. Bu bakımdan 13’üncü madde açıkça “Anayasa’da belirtilen nedenlerle” dediği için ve burada neden öngörülmediği için MİT açısından anayasal bakımdan bu şekilde iki bağışıklık getirilmesi Anayasa’ya aykırıdır.
Paris’te üç Kürt kadın siyasetçiye düzenlenen suikastın arkasında, 2014 yılında MGK kararı ile hazırlanan Çöktürme Planı’nı Kamu Güvenlik Müsteşarlığı ile birlikte MİT’in hazırladığı, Ceylanpınar’da polis memurlarının öldürülmesi gibi pek çok kamu oyunu ilgilendiren olayda MİT bağlantısı iddiası gündemde yer almıştır.
AKP, iktidarı döneminde 10 farklı şehirde 27 bombalı saldırı gerçekleşmiş ve bu saldırılarda 456 kişi hayatını kaybederken, 2500'ün üzerinde vatandaş da yaralanmıştır. Bu saldırıların önlenmemesi, darbenin önüne geçilmemesi, çeşitli uluslararası müdahalelerle ülkelerin egemenlik haklarını ihlal edip suç teşkil edecek çalışmalar içerisinde olması nedeniyle her zaman soru işaretlerinin odağında olan kurum yeni düzenleme ile artık hiçbir anlamda sorgulanamaz, hakkında soru sorulamaz bir kurum olarak kurgulanmaktadır. MİT, 2012 yasa değişikliğiyle oldukça ayrıcalıklı bir konuma getirilmiştir. Ancak bir kurumun yasal olarak ayrıcalıklı hâle getirilmesi asli görevini yapabileceği ya da yapacağı anlamına gelmemektedir.
Arabuluculuk kurumunun devre dışı bırakılması da idari ve mali konularda şeffaf olması gereken bir kurumun, şeffaflıktan uzaklaştırılarak, demokratik toplum denetleme mekanizmasını ortadan kaldırılmaktadır.
Teklifin 10. Maddesine İlişkin Olarak
Bu düzenlemeyle sıkıyönetime dair maddeler kaldırılmakta ancak onun yerine daha kapsamlı ve içeriği daha genişletilmiş maddeler eklenmektedir. Aslında Türk Ceza Kanunu’nda tarif edilen ve cezası da belli olan suçların buraya alınması OHAL uygulamasının fiilen devam edeceğinin bir göstergesi olarak düşünülmelidir. Dikkat çeken ise maddeye, Cumhurbaşkanına hakaret suçlamasının eklenmesidir.
Madde de iddia edilen suçları işleyenler hakkında bölgedeki komutanın kovuşturma yapabilmesi çeşitli şartlara bağlanmış görünse de esasen bu şartların şekil şartı olduğu fiilen bunun bir OHAL uygulaması olarak kullanılacağı açıktır.
Geçmişte Kürt İllerinde yaşanan tecrübelerden bildiğimiz üzere, ülkenin her hangi bir yerinde kısmi seferberlik ilan etme olasılığı her zaman var olacaktır.
Teklifin 11. Maddesine İlişkin Olarak
Bu maddede gözaltı süreleri düzenlenmektedir. Bireysel gözaltılarda süre 2+2+2 şeklinde 6 güne, toplu gözaltılarda ise 4+4+4 şeklinde 12 güne çıkarılmaktadır.
Teknolojik gelişmeler bilgi ve belgelere ulaşma olanağı bu sürenin Anayasa’ya aykırı bir biçimde uzatılmasını kesinlikle haklı göstermediği gibi kötü muameleye yol açabilecek ve kolluk güçlerinin de işlemleri sürüncemede bırakmalarına sebebiyet verecektir. Özellikle özgürlük ve güvenlik dengesi bakımından özgürlüğün öncelikli olması ilkesi dikkate alındığında teklif maddesinin savunulması mümkün olmadığı gibi yerinde de değildir.
Düzenleme ile cumhuriyet savcıları tarafından yürütülen soruşturma Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen soruşturma araçları kullanılmaksızın şüpheli ifadelerinden yararlanılmak suretiyle gözaltına alınma işlemlerine başvurulmak istenmektedir. Bu açıdan da hem Anayasa’ya aykırı olması hem İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırı olması sebebiyle Türkiye’den İHAM’a gidecek olan davalar açısından Türkiye aleyhine dönme sebebi olacaktır.
Ceza Muhakemesi Hukuku’nda etkili olan geriye yürümezlik kuralı da ihlal edilmektedir. Tahliye ve tutukluluğa itiraz taleplerine ilişkin özellikle dosya üzerinden karara bağlanması düzenlemesi de kötü muamelenin yargıç tarafından denetlenmesine engel oluşturacak bir düzenlemedir. Tutukluğa itiraz ve tahliye sebeplerinin mutlaka şüpheli kişi ve müdafinin aynı anda dinlenmek suretiyle yapılması gerekmektedir. Ayrıca tutukluluğun istisna, tutuksuz yargılanmanın esas olduğu kuralı da ihlal edilmektedir.
Bu aynı zamanda adil yargılanma hakkına ilişkin bir madde ve son iki yılda en çok gündeme gelen ve muhtemelen önümüzdeki yıllarda Türkiye'nin en çok mahkûm edileceği alan hak ihlali, adil yargılanma hakkı ihlali ya da ihlalleri olacaktır.
Teklifin 14. Maddesine İlişkin Olarak
Mevcut mevzuata göre “şüphelinin kullandığı bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilebilmektedir.
Öngörülen değişiklikle bu yetki Cumhuriyet Savcılarına da verilmektedir. Savcılara bu yetkinin verilme gerekçesi olarak, Gecikmesinde sakınca bulunan hâller ( Derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalini, ifade eder) mazeret olarak gösterilmektedir.
Yargı mensuplarının tamamı hukuka riayet eden kişilerden oluşmamaktadır. Uygulamada yetkiyi kötüye kullanma oldukça yaygın olup, bir denge mekanizması ya da yaptırım olmadığı sürece kötüye kullanımın önüne geçilemez.
Teklifin 15, 16,17. Maddelerine İlişkin Olarak
İHAM’a yapılan başvurunun esası hakkında karar verilmeden önce, başvurucu ve sözleşmeci devlet arasında İHAM aracılığıyla gizlice yürütülen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin amacına uygun olan ve mahkemenin kabulüne bağlı olan anlaşma yoludur. Anlaşılması durumunda böyle bir dava açılmamış sayılır ve başvuru kayıttan düşer. Bu durum genellikle haksız olduklarının açıkça anlaşıldığı durumlarda davalı devletlerin tercih edebileceği bir yoldur.
Davalı devlet tarafından, dostane çözüm görüşmelerinin başarısızlığı sonrasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sunulabilir. Taraf devlet bu deklarasyonda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtüzüğü’ nün yeni 62A maddesi gereğince Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlal edildiğini kabul eder ve başvurucuya uygun bir tazminat sağlamayı taahhüt eder.
Öngörülen değişiklikle, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki sicilinin daha fazla bozulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Çünkü dostane çözüm veya tek taraflı deklarasyon ile sözleşmeci devletin haksız olduğunun açıkça anlaşıldığı durumlarda, davalı devlet başvurucu ile anlaştığı taktirde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru kayıtlardan düşecektir, hiç açılmamış gibi olacaktır.
Teklifin 18. Maddesine İlişkin Olarak
Kararnamelerle görevden çıkarılan asker kişilerin rütbelerinin mahkeme kararı beklenmeden alınabileceği/sökülebileceğini hüküm altına alan bu maddeyle yargı bağımsızlığının bulunmadığı, yargı kararlarının herhangi bir kıymetinin kalmadığının tescillenmesidir.
Teklifin 19. Maddesine İlişkin Olarak
OHAL KHK’lerine eklenen listelerle ihraç edilenler için OHAL komisyonundan iade kararı çıkması sonrasında ilgilinin Anayasa’da var olan bazı haklarını kullanmana izin verilmemesi düzenlenmektedir. Anayasa’da yer alan, idarenin vereceği her türlü zarara uğrayanların tazminat isteme hakkı engellenmektedir.
Anayasa’nın 125’inci maddesi ile yargı yolu “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmüne rağmen bu hak ortadan kaldırılmaktadır. Madde ile hukuk askıya alınmakta, uygulanmasından imtina edilmektedir.
Teklifin 20. Maddesine İlişkin Olarak
Kuvvetler Ayrılığı İlkesi gereği yürütme, yargının kararına uymakla yükümlüdür. Ancak düzenlemede “Bunu uygun görmüyorum” diyor. Uygun görmediği için “Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı bünyelerinde kurulan araştırma merkezlerinde bu madde esaslarına göre istihdam edilir” denilmektedir.
Terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulu’nca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı…” Millî Güvenlik Kurulu icracı nitelikte bir karar vermeye yetkili değildir. Millî Güvenlik Kurulu, Bakanlar Kurulu için sadece tavsiye kararı alır. Ancak esasen yapılması gereken bu konuda, yargı kararıdır, yargının karar vermesi esas olmalıdır.
İltisak kavramı muğlaklığı sebebiyle yasalarda yer almaması gereken istismara açık bir kavramdır. Şüpheden sanığın yararlandığı temel ceza prensipleri mevcut iken her hangi bir yargılama yapılmaksızın keyfi usul ve esaslarla düzenlenecek fişleme raporlarının esas alınması mümkün olmamalıdır. Söz konusu düzenleme ile yürütme tarafından vatandaşlar fişlenmektedir. Yetkili kılınan OHAL Komisyonu ve bağımsız mahkemelerin kararları yürütme tarafından tanınmamakta, kararlara rağmen yürütme takdir yetkisi kullanmaktadır.
Düzenleme ile Anayasa hükümlerinin fiilen geçersizliği yasalaştırılmış olmaktadır. Hukuk Devleti, hukuk kuralları bütünü olarak tanımlanır ve illegal oluşumlara karşı da hukuk yoluyla mücadele eder.
Teklifin 22. Maddesine İlişkin Olarak
OHAL’in kalkmasından sonra üç yıl boyunca ihraçların yapılacağına yönelik düzenleme ile bu madde ile yapılan düzenleme arasında bir ilgi bulunmamaktadır. Maddenin hangi ihtiyacı karşıladığı, neden böyle bir düzenleme ihtiyaç duyulduğuna ilişkin her hangi bir açıklama yapılmamış, gerekçe yazılmamış ve sunulmamıştır.
Teklifin 23. Maddesine İlişkin Olarak
Teklif ile 375 Sayılı KHK’ye GEÇİCİ 35. madde eklenmiştir. Düzenleme ile devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturmalar ile disiplin soruşturmalarında iltisak gerekçesi de dâhil olmak üzere kişilerin görevden uzaklaştırılmaları, ihracı ve rütbelerinin geri alınması, mesleğe ilişkin unvanlarının kullanılmaması gibi pek çok düzenleme yapılmıştır.
OHAL özellikle meslekten çıkarmalarla ilgili olarak üç yıl devam edecektir; üç yıl boyunca kamu görevlilerinin çalışma güvenliği olmayacaktır. Anayasa’nın 139’uncu maddesinin birinci fıkrası hâkimlere meslek teminatını getirmiştir. Bu maddeyle Anayasa’nın 139’uncu maddesinin birinci fıkrası askıya alınmaktadır.
Bu madde aslında iki yıllık süre boyunca çıkarılan 32 olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamenin özetidir. Teklifte “Millî Güvenlik Kurulu’nca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum ve grupların üyeliği” şeklinde genel bir tanımla ve formüller kullanılarak hukukta yer alamayacak kavramlar yasalaştırılmaktadır. Getirilen düzenlemeler herhangi bir hukuki işlem; nedeni, konusu, şekli, amacı belli olan bir hukuki işlem nitelemesi içerecek mahiyette değildir.
Anayasa’ya aykırı düzenlemelerin temelini oluşturan hukuki işlemlerin önemli bir kısmı hukuken yok hükmündedir. Yasalaşması halinde Anayasa Mahkemesi’nin 148. madde sebebiyle iptal edeceği bir düzenlemedir. Düzenleme yürütmenin keyfî işlemleri üç yıl daha, görünür olmayan bir biçimde bütün Türkiye genelinde yaygınlaşmasının önünü açacak olan bir yazım tarzını içeriyor, Anayasal bütün güvenceleri ortadan kaldırıyor.
Teklifin Geçici 1. Maddesine İlişkin Olarak
Mevcutta “Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun” bulunmaktadır. Bu kanunda, bir suç şüphesi ya da işte suç işlenerek bir mal varlığı edinilmiş ve bu mal varlığı tespit edilebilmişse yani kamuoyunda bilindiği ismiyle bir kara para söz konusuysa bu durumlarda zaten ilgili şirketlere Ceza Muhakemesi Kanunu’nca el konulmasının da imkânı var yani kayyum atanmasının imkânı var. Mevzuattaki bu düzenlemeye rağmen darbe sonrasında TMSF’ye verilen yetkiler ve oradaki şirketin devriyle birlikte bütün o şirket hakkındaki tasarruflarda bulunmalar ve bütün bunların hiçbir şekilde herhangi bir sorumluluğu kapsamaması yani bütün işlemleri yapanlar hakkında ne cezai anlamda ne de hukuki anlamda hiçbir sorumluluğunun olmadığının düzenlediği bir maddedir. TMSF’nin şirketlere kayyum olarak atanması ve bunun devam etmesi, psikolojik olarak da bir baskı ortamını oluşturmaktadır. Böylesine bir yetkinin üç yıl boyunca TMSF’ye verilmesi ülke ekonomisine ciddi zarar verecektir.
Batman Milletvekili İstanbul Milletvekili Ağrı Milletvekili
Ayşe Acar Başaran Ahmet Şık Abdullah Koç
24 Temmuz 2018